INFORMACJE
Wyroki NSA ws. stosowania przepisów antykoncentracyjnych
Ważne wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie stosowania przepisów antykoncentracyjnych zawartych w art. 99 ust. 3 ustawy Prawo farmaceutyczne oraz uprawnień samorządu aptekarskiego.
Śląska Izba Aptekarska otrzymała uzasadnienia 2 wyroków NSA w tożsamych sprawach związanych ze stosowaniem przepisów art. 99 ust. 3 ustawy Prawo farmaceutyczne.
W obu sprawach NSA oddalił skargi kasacyjne podmiotów prowadzących apteki oraz wspierających je organizacji Rzecznika Małych i Średnich Przedsiębiorców, Federacji Pacjentów Polskich oraz Związku Pracodawców Aptecznych PharmaNET.
Wyrażam pogląd, że prezentowane wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego ustalą linię orzecznictwa w sprawach stosowania ograniczeń 1% aptek na terenie województwa do czasu ewentualnie wydania odmiennych wyroków przez NSA.
Wyroki te powinny też wskazać organom samorządu aptekarskiego sposób postępowania przy kwestionowaniu decyzji WIF i GIF w sprawach naruszania przepisów antykoncentracyjnych kontroli ponad 1% aptek na terenie województwa (art. 99 ust. 3 p. 2 pf).
Śląska Izba Aptekarska w 2015 r. złożyła do WIF wniosek o przystąpienie do toczących się postępowań administracyjnych dotyczących udzielenia zezwoleń na prowadzenie 2 aptek jako podstawę żądania wskazując art. 31 KPA. Najpierw decyzjami WIF, a następnie GIF odmówiono SIA prawa do udziału w ww. postępowaniach na prawach strony. Dopiero wyroki WSA w Warszawie z 2017 r. uznające skargi SIA na te decyzje za zasadne umożliwiły izbie przystąpienie do postępowań, w których w międzyczasie w 2015 r. wydano decyzje administracyjne o udzieleniu zezwoleń na prowadzenie apteki.
Po doręczeniu przez WIF decyzji w sprawie udzielenia zezwoleń SIA zaskarżyła je do GIF, który utrzymał obie decyzje w mocy.
Skargi SIA na decyzje GIF zostały przez WSA w Warszawie uznane za zasadnie i uchylone (s. akt VI SA Wa 1693/19 i VI SA Wa 1692/19). Wyroki WSA zostały zaskarżone przez stronę do NSA, który wydał dwa wyroki oddalające kasację szczegółowo wskazując w uzasadnieniach przyczyny oddalenia kasacji.
Z treści uzasadnień wynika, że co do zasady rację miała SIA żądając od WIF prowadzenia postępowania sprawdzającego w zakresie przestrzegania przez podmiot wnioskujący o udzielenie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej przepisów art. 99 ust. 3 p. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne.
Jednocześnie rozpatrując skargi NSA dokonał oceny wielu aspektów sprawy, które mają istotne znaczenie dla takich spraw w przyszłości:
1. NSA za bezzasadny uznał zarzut nieważności postępowania, o którym mowa w art. 183 par. 2 pkt 1 p.p.s.a. podniesiony w skardze kasacyjnej gdzie argumentowano, że decyzje z 2015 r. o udzieleniu zezwoleń zyskały przymiot ostateczności. NSA wskazał, że „brak jest podstaw do przyjęcia, że podmiot który został dopuszczony do postępowania … miałby być pozbawiony prawa do zaskarżenia tej decyzji...”. Oznacza to, że obstrukcyjne działania organów w tej sprawie poprzez odmowę dopuszczenia SIA do postępowania na prawach strony nie uniemożliwią w przyszłości złożenia przez SIA skutecznej skargi na nawet prawomocną decyzję. Z punktu widzenia pacjentów i samorządu aptekarskiego jest to fundamentalna zasada, gdyż będzie umożliwiać skarżenie decyzji formalnie prawomocnych wydanych przez WIF z naruszeniem przepisów.
2. Za prawidłowe uznał NSA stanowisko WSA w Warszawie, w którym ten Sąd wskazał, że skarżone przez SIA decyzje z 2015 r. o wydaniu zezwoleń wydane zostały z naruszeniem przepisów art. 99 ust. 3 p. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne, gdyż WIF nie zbadał bezpośrednich lub pośrednich powiązań podmiotów wnioskujących o wydanie zezwolenia.
NSA wskazał, że badanie powiązań powinno uwzględniać treść art. 99 ust. 3 p. 2, pkt 3 ustawy Prawo farmaceutyczne oraz art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów podnosząc jednocześnie że „Przy analizie wzajemnych zależności i pokrywających się zakresów art. 99 ust. 3 pkt 3 Pf i art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów trzeba jednak uwzględnić i podkreślić, że odwołanie zawarte w art. 99 ust. 3 pkt 2 Pf do przepisów ustawy o ochronie konsumentów i konkurencji nie zawęża przesłanek stosowania tego przepisu wyłącznie do wymienionych w art. 4 ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów form przejęcia kontroli nad podmiotem zależnym, gdyż są one tam wymienione przykładowo. Niemniej istotne jest, że w pierwszej części art. 4 ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ustawodawca odwołuje się wprost do wszelkich form "bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców", co w przypadkach nieprzewidzianych w katalogu zawartym w ww. przepisie, ale uzasadnionych w konkretnym stanie faktycznym, z odwołaniem się do zasad logiki i doświadczenia życiowego (jak słusznie w tym zakresie wskazał WSA) pozwalać będzie na dokonywanie oceny, czy nie zachodzą formy zależności wliczane do progu antykoncentracyjnego przewidzianego w ustawie Prawo farmaceutyczne. Podkreślić bowiem trzeba, że zarówno pojęcia "podmiotów kontrolowanych w sposób bezpośredni lub pośredni", jak i "bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które (...) umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców" nie zostały przez ustawodawcę zdefiniowane. Należą do tzw. pojęć "nieostrych", a sens umieszczenia takich zwrotów w treści przepisu stanowi to, aby miały one zakres możliwy do wypełnienia ad casum, zatem jego ukonkretnienie następuje przez uwzględnienie danego stanu faktycznego.” str. 18 uzasadnienia.
Nie powinno być więc tak jak argumentowały w tych sprawach organy i składający skargę kasacyjną, że należy badać tylko sytuacje wskazane w art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji … enumeratywnie w punktach a – f przepisu, ale też należy uwzględnić część pierwszą art. 4 p. 4, która opisowo mówi o powiązaniach i dostosować ją do konkretnej sytuacji. Co do zasady jest to zgodne ze stanowiskiem SIA od roku 2014, gdyż de facto art. 99 ust 3 p. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne i opisowa część art. 4 p. 4 ustawy o ochronie konkurencji… opisuje tę samą sytuację przejęcia kontroli bezpośrednio lub pośrednio nad innymi podmiotami prowadzącymi apteki przez wnioskodawcę.
W tym zakresie wyrok stwarza zupełnie nową sytuację dla samorządu aptekarskiego przy zarówno opiniowaniu wniosków dotyczących udzielenia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej jak też przy składaniu przez samorząd skarg na takie decyzje jeżeli będą istnieć uzasadnione przesłanki do stwierdzenia sprawowania przez wnioskodawcę kontroli nad innymi podmiotami prowadzącymi apteki ogólnodostępne. Należy mieć nadzieję, że teraz organy Inspekcji Farmaceutycznej będą stosować się do jasnej wykładni dokonanej przez NSA w tych sprawach.
3. NSA wskazał, że w tej konkretnej sprawie organa Inspekcji Farmaceutycznej nie zbadały przesłanki z at. 4 ust. 4 lit c ustawy o ochronie konkurencji... ale uważam, że należy to odnieść do konkretnej sytuacji i każde zaniechanie w tym zakresie badania przesłanek do odmowy wydania zezwolenia może być podstawą skargi na taką decyzję oraz, że istnieje duże prawdopodobieństwo, że skarga będzie skuteczna.
NSA wskazał w uzasadnieniu wprost, że „Słuszne natomiast i uzasadnione, w świetle ukształtowanych w sposób wyżej opisany zasad i reguł postępowania dowodowego w kontrolowanym postępowaniu, okazało się stanowisko WSA odnośnie do braku oceny przez organ przesłanki mogącej rzutować na stwierdzenie istotnego stosunku zależności, o której mowa w art. 4 pkt 4 lit. c) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Podkreślić należy, że ta przesłanka identyfikacji stosunku zależności przewidziana w ww. przepisie w sposób oczywisty mieści się w przyjętej w sprawie wykładni art. 99 ust 3 pkt 2 Pf, która jest też zgodna ze stanowiskiem Uczestnika postępowania wnoszącego skargę kasacyjną. Na okoliczności związane z możliwością tego rodzaju powiązania między pomiotem starającym się o zezwolenie a innymi podmiotami prowadzącymi apteki na terenie województwa powoływała się na etapie opiniowania i przy odwołaniu Skarżąca, dołączając stosowne dowody – odpisy z Krajowego Rejestru Sądowego, co słusznie podniósł WSA. Prawidłowo zatem Sąd ten ocenił, że w takiej sytuacji, uchybiono treści art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 kpa, gdyż organ nie zbadał, czy nie ziściła się sytuacja, o której mowa w art. 4 pkt 4 lit. c) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, mimo że na tego rodzaju zależności osobowe Skarżąca zwracała uwagę.”
Wyrażam pogląd, że aby zmusić organa Inspekcji Farmaceutycznej do badania różnych powiązań należy uprawdopodobnić możliwość różnych powiązań podmiotu składającego wniosek i w miarę możliwości dostarczyć wstępne dowody, tak aby Inspekcja nie mogła tych okoliczności pominąć wydając zezwolenie na prowadzenie apteki. Wniosek ten wynika wprost z przedstawionego fragmentu uzasadnienia.
4. Co ważne NSA nie podzielił zarzutów skarg o naruszeniu przez WSA art. 12 KPA. Jak słusznie stwierdził NSA „odmiennej oceny nie uzasadniał zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa w zw. z art. 12 kpa przez przyjęcie, że stanowi naruszenie prawa działanie organu, które zmierza do wnikliwego i szybkiego załatwienia sprawy, w tym z pominięciem czynności i środków dowodowych nieadekwatnych dla wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy. Z art. 12 § 1 kpa wynika, że organy administracji publicznej powinny działać w sprawie nie tylko szybko, ale i wnikliwie. Jak wskazano wyżej, działania WIF i GIF w tej sprawie nie mogło być uznane za wnikliwe, skoro organy te nie dokonały oceny przedstawionych przez Skarżącą środków dowodowych, które – wbrew twierdzeniom autora skargi kasacyjnej – mogły mieć znaczenie dla wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy odnoszących się do kwestii wystąpienia w sprawie (lub nie) przesłanki z art. 99 ust. 3 pkt 2 Pf.” strona 22 uzasadnienia.
Nie jest więc tak jak podnosili skarżący, że szybkość postępowania i interes przedsiębiorcy winien mieć prymat nad zasadą prawdziwego ustalenia stanu faktycznego w danej konkretnej sprawie, to ważna wskazówka dla organów samorządu aptekarskiego w procedowaniu spraw związanych z udzielaniem zezwoleń na prowadzenie aptek.
5. NSA nie znalazł też podstaw do uznania zarzutu o niezgodności art. 99 ust 3 p. 2 Pf z Konstytucją RP i oddalił w tym zakresie skargę kasacyjną.
6. Na koniec NSA nie uznał za nieuzasadniony wniosek Związku Pracodawców Aptecznych PharmaNET o zasygnalizowanie właściwym organom naruszania przez SIA prawa wskazując, że „Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł również powodów do uwzględnienia wniosku "Związku [...]" o wydanie postanowienia na podstawie art. 155 § 1 ppsa. Zgodnie z tym przepisem, w razie stwierdzenia w toku rozpoznawania sprawy istotnych naruszeń prawa lub okoliczności mających wpływ na ich powstanie, skład orzekający sądu może, w formie postanowienia, poinformować właściwe organy lub ich organy zwierzchnie o tych uchybieniach. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, okoliczności niniejszej sprawy nie uzasadniają skorzystania przez sąd możliwości wydania postanowienia sygnalizacyjnego na podstawie art. 155 § 1 ppsa.”
Oznacza to, że wbrew opinii jednego z podmiotów dopuszczonych do postępowania SIA nie złamała prawa działając w interesie swoich członków, pacjentów i przestrzegania obowiązującego prawa, co być może narusza interesy innych, ale nie może to być powodem stawiania bezpodstawnych zarzutów.
Reasumując omówione wyroki są ważne i istotne dla samorządu aptekarskiego.
s. akt II GSK 1215/20
s. akt II GSK 1197/20
Z poważaniem
Krystian Szulc
radca prawny Śląskiej Izby Aptekarskiej