NSA wyrokiem z 20.02.2019 r. (sygn. akt II GSK 5622/16) oddalił kasację od wyroku WSA w Warszawie (sygn. akt VI SA/Wa 202/16) z dnia 18.08.2016 r., w którym między innymi WSA podtrzymał interpretacje WIF i GIF, że zgodnie z art. 92 prawa farmaceutycznego, w godzinach czynności apteki musi być obecny magister farmacji posiadający uprawnienia kierownika apteki (zgodnie z art. 88 ust. 1 i 2 u.p.f.) czyli posiadający 5-letni staż pracy lub 3-letni staż pracy i specjalizację.

WSA w Warszawie zgodził się z interpretacją GIF argumentując, że „Zgodnie z art. 92 u.p.f., w godzinach czynności apteki powinien być w niej obecny farmaceuta, o którym mowa w art. 88 ust. 1 u.p.f. Wobec tego przepisu warunkiem funkcjonowania apteki jest obecność w niej, w godzinach czynności, farmaceuty spełniającego wymogi niezbędne do objęcia stanowiska kierownika apteki. Sąd, podobnie jak organy nie podziela argumentacji skarżącej, że art. 92 u.p.f. odwołuje się w art. 88 ust. 1 u.p.f. do farmaceuty, o którym mowa w ustawie o izbach aptekarskich. W ocenie Sądu organy prawidłowo podkreśliły szczególną rolę kierownika powołując się na jego uprawienia i obowiązki, a także wskazując kto podczas jego nieobecności może go zastępować lub być obecny w aptece w godzinach jej czynności. Zasadne jest twierdzenie, że gdyby ustawodawca, w art. 92 u.p.f. odwoływał się po prostu do farmaceuty, tj. osoby, która ukończyła studia, dające prawo posługiwania się tytułem zawodowym farmaceuty wystarczyłoby odwołanie się do ustawy o izbach aptekarskich (tak jak zrobiono to w art. 88 ust. 1 u.p.f.).

Z akt sprawy wynika, iż w trakcie kontroli magister farmacji będący w aptece legitymował się niemal trzyletnim stażem pracy, zatem nie spełniał wymogu, o który mowa w art. 92 u.p.f. Treść § 11 rozporządzenia w sprawie podstawowych warunków prowadzenia apteki wskazuje, iż wymogi dla zastępcy kierownika są zawsze takie same, natomiast obowiązek zgłoszenia zastępstwa jest uzależniony od długości nieobecności kierownika apteki i wbrew twierdzeniom skarżącej przepis ten nie znosi innych obowiązków. Sąd podkreśla cechy, jakie musi spełniać osoba, która pełnić ma funkcje zastępcy kierownika apteki są one tożsame z wymaganiami przewidzianymi dla kierownika, a więc związane są zarówno z jego wykształceniem, jak i doświadczeniem, zgodnie z art. 88 ust. 1 i 2 u.p.f. Ponadto należy wskazać, że zastępca kierownika apteki nie może być dobrany w sposób abstrakcyjny względem samej apteki. Musi on pozostawać z nią w określonym stosunku prawnym. Będzie się to wyrażało w zawartej pomiędzy podmiotem prowadzącym aptekę a farmaceutą umowie o pracę lub inną umowie o charakterze cywilnoprawnym.”

Ze stanowiskiem takim nie sposób się zgodzić, jest to rozszerzająca wykładnia sądowa przepisu, która jest contra legem i narusza zasady pewności prawa oraz obrotu gospodarczego. Jest też niezgodna z aktami, co prawda niższego rzędu jakim jest rozporządzenie Ministra Zdrowia z 18.12.2002 r. w sprawie podstawowych warunków prowadzenia apteki Dz. U. 2002/187/1565.

Zgodnie z treścią § 11 rozporządzenia „§ 11. 1. Powierzenie zastępstwa kierownika apteki na okres dłuższy niż 30 dni, wymaga powiadomienia w formie pisemnej wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego i okręgowej izby aptekarskiej.

2. Powiadomienie, o którym mowa w ust. 1, zawiera: 1) imię i nazwisko kierownika apteki; 2) imię i nazwisko osoby zastępującej kierownika apteki; 3) informacje o spełnieniu przez osobę, o której mowa w pkt 2, wymagań określonych w art. 88 ust. 2 ustawy;”
Wbrew stanowisku WSA w Warszawie nie jest to stwierdzenie takich samych wymogów dla magistra obecnego w aptece w godzinach jej czynności zgodnie z art. 92 Ustawy Prawo farmaceutyczne.

Zgodnie z powołanym rozporządzeniem MZ prawo dopuszcza działanie apteki przez okres 30 dni bez obecności mgr farm. spełniającego wymogi na kierownika apteki. A contrario dopuszczona jest działalność apteki w czasie obecności w aptece mgr farm. nie posiadającego tych uprawnień. Wynika to wprost z wykładni językowej par. 11 rozporządzenia.

Wykładnia językowa jest pierwszą z wykładni, jaką należy stosować przy badaniu treści i brzmienia przepisu prawa. Gdyby było tak jak argumentuje WSA w Warszawie, cały przepis § 11 powołanego rozporządzenia MZ byłby zbędny, w szczególności biorąc pod uwagę p. 2, który mówi o informacji o spełnieniu przez zastępcę warunków na kierownika apteki. Skoro każdy z obecnych w czasie czynności magistrów farmacji musi mieć zdaniem WSA i NSA takie uprawnienia, to po co to podkreślać w zgłoszeniu.

Ponadto art. 92 wprost wskazuje tylko art. 88 ust. 1 ustawy Prawa farm., w którym jest mowa o uprawnieniach mgr farmacji wynikających z ustawy o izbach aptekarskich. Dodatkowe wymagania określono w ust. 2 których w art. 88 ust. 1 nie zawarto.
 
Przyjmuje się, że ustawodawca jest racjonalny. Gdyby chciał obecności osoby z uprawnieniami kierownika w czasie godzin czynności apteki, wprost zapisałby to w ustawie, a tego nie zrobił, ergo dopuścił pracę apteki w czasie obecności mgr farm. posiadającego prawo wykonywania zawodu farmaceuty art. 88 ust. 1 ustawy, a dodatkowe wymagania dla kierownika zawarł w ust. 2 tego artykułu.

Dotychczasowa praktyka stosowania przepisu art. 92 ustawy Prawa farm. potwierdza jego właściwe zrozumienie jako przepisu wymagającego obecności mgr farm. z prawem wykonywania zawodu farmaceuty, w godzinach czynności aptek.

Ponadto, było by to nieuzasadnione ograniczenie uprawnień osób posiadających prawo wykonywania zawodu farmaceuty, a nie posiadających cech, o których mowa w art. 88 ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne.

Należy pamiętać, że przepis art. 88 ust. 5 ustawy Prawo farmaceutyczne mówi o obowiązkach kierownika apteki w kontekście prowadzenia apteki, a nie sankcjonuje jego stałej obecności w aptece.

Dodatkowo należy wskazać, że jednostkowy wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego obowiązuje tylko w tej sprawie, co jasno wynika z przepisów KPA oraz ustawy Prawo Postępowania przed Sądami Administracyjnymi.

Inny skład WSA i NSA mogą mieć odmienne zdanie w tej sprawie i wyrokować inaczej.

Jak wynika z przepisów p.p.s.a. aby dane stanowisko NSA miało moc zasady prawnej i było powszechnie stosowane przez Sądy Administracyjne konieczne jest podjęcie uchwały przez co najmniej 7 sędziów NSA, a takiej uchwały jeszcze nie ma i nie wiadomo czy w ogóle będzie oraz jaka będzie jej treść. (tak par. 15 w związku z par. 264 p.p.s.a.).

Mając na względzie powołane powyżej argumenty wyrażam pogląd, że:

1. jednostkowy wyrok NSA w Warszawie nie oznacza, że interpretacja treści art. 92 ustawy Prawo farmaceutyczne jest prawidłowa i ogólnie obowiązująca,

2. nie jest konieczne dokonywanie zmian w przepisach ustawy Prawo farmaceutyczne na podstawie jednostkowego orzeczenia NSA, które obowiązuje tylko w tej sprawie,

3. należy rozważyć zwrócenie się do Pierwszego Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego z wnioskiem, o zajęcie przez NSA stanowiska w trybie art. 264 p.p.s.a.

4. po zajęciu stanowiska przez NSA w trybie art. 264, jeżeli NSA podtrzyma stanowisko z wyroku z dnia 20.02.2019 r., należy dokonać nowelizacji ustawy w trybie art. 264 p.p.s.a.

Krystian Szulc
radca prawny Śląskiej Izby Aptekarskiej