W portalu NSA ukazało się uzasadnienie wyroku w sprawie obecności magistra farmacji z uprawnieniami kierownika apteki w godzinach czynności apteki  (sygn. akt II GSK 5609/16 http://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/667DFD32DE).

Podtrzymuję swoją negatywną ocenę wyroku - uzasadnienie jej nie zmieniło. Podkreślam, że jest to jednostkowy wyrok i nie ma bezpośredniego przełożenia na stosowanie prawa (wyrok ten obowiązuje tylko w tej sprawie). Pisałem już o tym po wydaniu wyroku w portalu Śląskiej izby Aptekarskiej (www.katowice.oia.pl/news/show/id/7838).

Należy wskazać na fakt, że być może sama skarga kasacyjna była niedoskonale sformułowana w zakresie wskazania skarżonego przepisu oraz jego wprowadzenia i stosowania, a w szczególności wykazania, jak wprowadzono przepis i jaki był powód oraz zakres zmian.

Przypomnę, że ustawa prawo farmaceutyczne obowiązuje od 1.01.2002 r. Już na początku jej obowiązywania powstała potrzeba nowelizacji. Ustawą z 30 sierpnia 2002 (Dz. U. 2002 r. nr 152 poz. 1265) prawo farmaceutyczne zostało znowelizowane. Nowelizacja była bardzo duża - interesująca nas zmiana art. 92 miała następującą treść:

„65) w art. 92, w art. 95 w ust. 3 oraz w art. 96 w ust. 2 i 3 użyty w różnych przypadkach wyraz "aptekarz" zastępuje się użytymi w odpowiednich przypadkach wyrazami "farmaceuta, o którym mowa w art. 88 ust. 1,";

Jak widać zmiana nazewnictwa dotyczyła też art. 95 ust 3 który brzmiał:

„3. Jeżeli w aptece ogólnodostępnej brak poszukiwanego produktu leczniczego, w tym również leku recepturowego, aptekarz powinien zapewnić jego nabycie w tej aptece w terminie uzgodnionym z pacjentem.”

Ta zmiana nie miała nic wspólnego z funkcją kierownika, wcześniej był aptekarz i tak pozostało, obowiązek zapewnienia dostępności leku dla pacjenta spoczywał wcześniej i spoczywa po zmianie na każdym farmaceucie. Ustawodawca jest racjonalny i gdyby chciał, aby obowiązek zapewnienia dostępności leku dla pacjenta spoczywał tylko na kierowniku apteki to taki zapis byłby wyraźnie zapisany w przepisie. Tak nie jest, a my nie powinniśmy zmieniać interpretacji zapisów ustawy na niekorzyść pacjenta i ograniczać w ten sposób uprawnienia farmaceutów.

Jak widać zmiana nazewnictwa dotyczyła też art. 96 ust. 2:

"2. W przypadku nagłego zagrożenia zdrowia lub życia aptekarz może wydać bez recepty lekarskiej produkt leczniczy zastrzeżony do wydawania na receptę w najmniejszym terapeutycznym opakowaniu, z wyłączeniem środków odurzających, substancji psychotropowych i prekursorów grupy I-R."

Jak wyżej, czy racjonalny ustawodawca pozbawia farmaceuty posiadającego prawo wykonywania zawodu prawa ratowania zdrowia i życia ludzkiego i zastrzega to prawo tylko dla osoby posiadającej uprawnienia kierownika? Nie jest to racjonalne. Do 1.10.2002 r. mógł to wypisać każdy aptekarz, teraz farmaceuta, a po zmianie tylko farmaceuta posiadający uprawnienia kierownika apteki. Z prac nad ustawą nic takiego nie wynika. Ustawodawca nie ograniczył prawa wykonywania zawodu farmaceuty do osoby posiadającej uprawnienia kierownika, nie zapisał tego, a domniemanie ograniczające prawo wykonywania zawodu farmaceuty nie powinno być dopuszczalne. Ustawodawca winien to wyraźnie zapisać, a tego nie zrobił. W kontekście wyroku powstaje proste pytanie, czy gdyby farmaceuta był w punkcie aptecznym i nie miał stażu na kierownika, może wypisać receptę farmaceutyczną i ratować życie i zdrowie pacjenta? Odpowiedź jest tylko jedna - TAK, MOŻE.

Jak widać zmiana nazewnictwa dotyczyła też art. 96 ust. 3
"3. Fakt wydania produktu leczniczego, o którym mowa w ust. 2, aptekarz odnotowuje na sporządzanej recepcie farmaceutycznej; recepta farmaceutyczna powinna zawierać nazwę wydanego produktu leczniczego, dawkę, przyczynę wydania produktu leczniczego."

I ta zmiana miała charakter czysto semantyczny bez zmiany podmiotowej w zakresie sprzed 1.10.2002 r., tyle tylko, że aptekarz został zastąpiony farmaceutą o którym mowa ...

Ocena krytyczna tego jednego wyroku NSA nie zmienia faktu, że jest to tylko jednostkowy wyrok obowiązujący w danej sprawie i nie ma mocy zasady prawnej, o czym już pisałem.

Wszyscy bardzo wysoko oceniamy wyroki NSA. Są one prawie zawsze bezbłędne, ale errare humanum est i NSA ma prawo się pomylić i nie rozważyć w danej chwili historii zmian danego aktu prawnego, w tym przypadku tylko zmiany nazewnictwa w kilku artykułach prawa farmaceutycznego w listopadzie 2002 r. Ten jeden wyrok, mam taką nadzieję, zostanie skorygowany przez inne wyroki NSA w takich sprawach lub NSA odpowie na zapytanie w tej sprawie w uchwale np.: 7 sędziów lub całej Izby i mocno wierzę, że interpretacja będzie zgodna z dotychczasową 17-letnią praktyką i powyżej przedstawionymi argumentami.

Zachęcam także do wypełnienia ankiety, która ma na celu poznanie opinii na temat wyroku NSA (sygn. akt II GSK 5609/16):

https://forms.gle/13wvSLX4Anv9YanJ6

Z poważaniem
Krystian Szulc
Radca prawny Śląskiej Izby Aptekarskiej