Uwagi SIA do projektu umów na realizację recept - 2011-06-27
Data dodania: 2013-11-20
Uwagi do projektu rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie ogólnych warunków na realizację recept oraz ramowego wzoru umowy na realizację recept.
Śląska Izba Aptekarska, 40-637 Katowice ul. Kryniczna 15
tel.: +48 (32) 6089760, fax: 48 (32) 6089769,
kom. 668220354, email: katowice@oia.pl
www.katowice.oia.pl
Katowice 2011-06-27
Nasz znak: SIAKat-0170-2011
Uwagi do projektu rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie ogólnych warunków na realizację recept oraz ramowego wzoru umowy na realizację recept.
Rozporządzenie wydaje się na podstawie art. 41 ust. 8 ustawy z dnia 12 maja 2011 o refundacji leków środków specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych Dz. U. 122/696
W art. 41 ustawa określa essentialia negotii umowy o refundację recept i zgodnie z art. 92 Konstytucji RP są to też ramy delegacji ustawowej.
2. Umowa na realizację recept określa w szczególności:
1) imię i nazwisko osoby będącej kierownikiem apteki;
2) wskazanie adresu prowadzenia apteki;
3) zobowiązanie do stosowania limitów, cen oraz odpłatności i dopłat świadczeniobiorcy
w wysokości określonej w obwieszczeniu, o którym mowa w art. 37;
4) kary umowne;
- warunki jej wypowiedzenia albo rozwiązania.
8. Minister właściwy do spraw zdrowia określi, w drodze rozporządzenia, ogólne warunki umów na realizację recept oraz ramowy wzór umowy na realizację recept, kierując
się koniecznością zapewnienia właściwej ich realizacji.
Tak ogólna i niedookreślona delegacja ustawowa z ust. 8 ustawy sprzeczna jest z art. 92 Konstytucji RP.
Rozporządzenia są wydawane przez organy wskazane w Konstytucji, na podstawie szczegółowego upoważnienia zawartego w ustawie i w celu jej wykonania. Upoważnienie powinno określać organ właściwy do wydania rozporządzenia i zakres spraw przekazanych do uregulowania oraz wytyczne dotyczące treści aktu.
Na podstawie art. 8 przepisy Konstytucji stosuje się bezpośrednio a to oznacza, że przepisy Konstytucji mając pierwszeństwo przed wszelkimi przepisami ustaw stosowane są bez pośrednictwa ustawy wprost. Cytowany ust. 8 ustawy nie spełnia warunków określonych w art. 92 Konstytucji RP.
Upoważnienie ustawowe nie jest ani szczegółowe, nie do końca ma na celu wykonanie przepisów ustawy ale co ważniejsze w ogóle nie określa zakresu spraw przekazanych do uregulowania a zapisana wytyczna nie dotyczy treści aktu.
Ponadto Rozporządzenie dokonuje ograniczenia konstytucyjnych prawa podmiotów prowadzących apteki (prawo własności, prawo swobody prowadzenia działalności gospodarczej), rozszerzając restrykcje ponad ustawowe normy - w następujących przypadkach:
- § 10 i § 11 OWU ( Ogólne Warunki Umów ): wykraczają poza delegację ustawową, gdyż wprowadzają podwójną odpowiedzialność finansową apteki za nieprawidłową realizację recept. Odpowiedzialności takiej (podwójnej) nie przewiduje ustawa. Proponowany w OWU system kar umownych nie ma na celu ułatwienie dochodzenia naprawienia szkody poprzez przyjęcie kar umownych (jak to ma miejsce w normalnych stosunkach zobowiązaniowych), a jest dodatkową restrykcją finansową dla aptekarzy - swoistą karą finansową, którą nakładać będzie podmiot nie będący organem administracji państwowej. Podkreślić bowiem należy, iż nałożenie i egzekucja kar umownych jest zupełnie niezależna od obowiązku zwrotu zakwestionowanej kwoty refundacji,
- § 14 OWU: wykracza poza delegację ustawową, gdyż wprowadza nowe, nieznane ustawie przesłankę do rozwiązania umowy. Ustawa w sposób jednoznaczny, enumeratywny, w art. 41 zawiera katalog przesłanek umożliwiających rozwiązanie umowy, jak też odmowę jej zawarcia. Organ wydający rozporządzenie nie jest uprawniony do poszerzania kręgu wskazanych przesłanek ustawowych - zabieg taki jest niezgodny z Konstytucją RP,
- § 6 RWU (Ramowe warunki Umowy): wykracza poza delegację ustawową, gdyż rozszerza i to w bardzo dużym stopniu katalog przesłanek ustawowych (art. 43 ust. 1 pkt 6 ustawy), których zaistnienie skutkować ma obowiązkiem zwrotu refundacji. Ustawa wskazuje wyłącznie sytuację, w której apteka przy realizacji naruszyła przepisy konkretnie wskazanych, trzech ustaw. Komentowany zapis rangi rozporządzenia, rozszerza katalog przesłanek na naruszenie każdej innej regulacji prawnej, jak też na naruszenie OWU - zabieg taki jest niezgodny z Konstytucją RP.
2. Rozporządzenie w § 5 ust. 3 i 4 RWU wprowadza zapisy, które w praktyce mogą uniemożliwić prawidłowe, bieżące wykonywanie obowiązków apteki. W sytuacji bowiem zatrudnienia w trybie pilnym, awaryjnym nowego pracownika, nie będzie mógł on wykonywać czynności do których jest nie tylko ustawowo uprawniony ale i zobowiązany, gdyż zgodnie z komentowanym zapisem nie będzie on uwzględniony w ewidencji pracowników w ramach umowy. Aptekarz nie będzie miał z kolei żadnych możliwości wpływu na NFZ co do trybu i terminu uzupełnienia ewidencji pracowników.
Wskazując na powyższe wyrażam pogląd, że apelowanie do Ministra Zdrowia o zmianę treści rozporządzenia w celu usunięcia jego najbardziej restrykcyjnych wobec aptek zapisów nie ma większych szans powodzenia, należy rozważyć w trybie pilnym skierowanie niektórych przepisów ustawy oraz całego rozporządzenia do Trybunału Konstytucyjnego w celu zbadania przez Trybunał, czy faktyczne pozbawianie świadczeniobiorców (pacjentów) dostępu do leków refundowanych poprzez tworzenie restrykcyjnych przepisów formalnych powodujących odmowę wydawania leków w aptece która zawrze proponowane wg OWU umowy z NFZ zgodne jest z Konstytucją RP w szczególności czy dopiero wtedy gdy pacjenci będą umierać po wyjściu z apteki bez leków refundowanych z powodów nieistotnych z punktu widzenia pacjenta i jego prawa do leczenia błędów formalnych na recepcie wypisanej przez lekarza władze dostrzegą problem i będą wprowadzać bardziej ludzkie i humanitarne rozwiązania.
Brak uzasadnienia do odstąpienia od vacatio legis, rozporządzenie powinno mieć 14 dniowy termin do wejścia w życie aby adresaci mieli czas na zapoznanie się z jego przepisami. Wskazuję, że prawie każde rozporządzenie M. Zdrowia dot. farmacji wchodzi bez vacatio legis.
Mec. Krystian Szulc
Radca prawny Śląskiej Izby Aptekarskiej
Śląska Izba Aptekarska, 40-637 Katowice ul. Kryniczna 15
tel.: +48 (32) 6089760, fax: 48 (32) 6089769,
kom. 668220354, email: katowice@oia.pl
www.katowice.oia.pl
Katowice 2011-06-27
Nasz znak: SIAKat-0170-2011
Uwagi do projektu rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie ogólnych warunków na realizację recept oraz ramowego wzoru umowy na realizację recept.
Rozporządzenie wydaje się na podstawie art. 41 ust. 8 ustawy z dnia 12 maja 2011 o refundacji leków środków specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych Dz. U. 122/696
W art. 41 ustawa określa essentialia negotii umowy o refundację recept i zgodnie z art. 92 Konstytucji RP są to też ramy delegacji ustawowej.
2. Umowa na realizację recept określa w szczególności:
1) imię i nazwisko osoby będącej kierownikiem apteki;
2) wskazanie adresu prowadzenia apteki;
3) zobowiązanie do stosowania limitów, cen oraz odpłatności i dopłat świadczeniobiorcy
w wysokości określonej w obwieszczeniu, o którym mowa w art. 37;
4) kary umowne;
- warunki jej wypowiedzenia albo rozwiązania.
8. Minister właściwy do spraw zdrowia określi, w drodze rozporządzenia, ogólne warunki umów na realizację recept oraz ramowy wzór umowy na realizację recept, kierując
się koniecznością zapewnienia właściwej ich realizacji.
Tak ogólna i niedookreślona delegacja ustawowa z ust. 8 ustawy sprzeczna jest z art. 92 Konstytucji RP.
Rozporządzenia są wydawane przez organy wskazane w Konstytucji, na podstawie szczegółowego upoważnienia zawartego w ustawie i w celu jej wykonania. Upoważnienie powinno określać organ właściwy do wydania rozporządzenia i zakres spraw przekazanych do uregulowania oraz wytyczne dotyczące treści aktu.
Na podstawie art. 8 przepisy Konstytucji stosuje się bezpośrednio a to oznacza, że przepisy Konstytucji mając pierwszeństwo przed wszelkimi przepisami ustaw stosowane są bez pośrednictwa ustawy wprost. Cytowany ust. 8 ustawy nie spełnia warunków określonych w art. 92 Konstytucji RP.
Upoważnienie ustawowe nie jest ani szczegółowe, nie do końca ma na celu wykonanie przepisów ustawy ale co ważniejsze w ogóle nie określa zakresu spraw przekazanych do uregulowania a zapisana wytyczna nie dotyczy treści aktu.
Ponadto Rozporządzenie dokonuje ograniczenia konstytucyjnych prawa podmiotów prowadzących apteki (prawo własności, prawo swobody prowadzenia działalności gospodarczej), rozszerzając restrykcje ponad ustawowe normy - w następujących przypadkach:
- § 10 i § 11 OWU ( Ogólne Warunki Umów ): wykraczają poza delegację ustawową, gdyż wprowadzają podwójną odpowiedzialność finansową apteki za nieprawidłową realizację recept. Odpowiedzialności takiej (podwójnej) nie przewiduje ustawa. Proponowany w OWU system kar umownych nie ma na celu ułatwienie dochodzenia naprawienia szkody poprzez przyjęcie kar umownych (jak to ma miejsce w normalnych stosunkach zobowiązaniowych), a jest dodatkową restrykcją finansową dla aptekarzy - swoistą karą finansową, którą nakładać będzie podmiot nie będący organem administracji państwowej. Podkreślić bowiem należy, iż nałożenie i egzekucja kar umownych jest zupełnie niezależna od obowiązku zwrotu zakwestionowanej kwoty refundacji,
- § 14 OWU: wykracza poza delegację ustawową, gdyż wprowadza nowe, nieznane ustawie przesłankę do rozwiązania umowy. Ustawa w sposób jednoznaczny, enumeratywny, w art. 41 zawiera katalog przesłanek umożliwiających rozwiązanie umowy, jak też odmowę jej zawarcia. Organ wydający rozporządzenie nie jest uprawniony do poszerzania kręgu wskazanych przesłanek ustawowych - zabieg taki jest niezgodny z Konstytucją RP,
- § 6 RWU (Ramowe warunki Umowy): wykracza poza delegację ustawową, gdyż rozszerza i to w bardzo dużym stopniu katalog przesłanek ustawowych (art. 43 ust. 1 pkt 6 ustawy), których zaistnienie skutkować ma obowiązkiem zwrotu refundacji. Ustawa wskazuje wyłącznie sytuację, w której apteka przy realizacji naruszyła przepisy konkretnie wskazanych, trzech ustaw. Komentowany zapis rangi rozporządzenia, rozszerza katalog przesłanek na naruszenie każdej innej regulacji prawnej, jak też na naruszenie OWU - zabieg taki jest niezgodny z Konstytucją RP.
2. Rozporządzenie w § 5 ust. 3 i 4 RWU wprowadza zapisy, które w praktyce mogą uniemożliwić prawidłowe, bieżące wykonywanie obowiązków apteki. W sytuacji bowiem zatrudnienia w trybie pilnym, awaryjnym nowego pracownika, nie będzie mógł on wykonywać czynności do których jest nie tylko ustawowo uprawniony ale i zobowiązany, gdyż zgodnie z komentowanym zapisem nie będzie on uwzględniony w ewidencji pracowników w ramach umowy. Aptekarz nie będzie miał z kolei żadnych możliwości wpływu na NFZ co do trybu i terminu uzupełnienia ewidencji pracowników.
Wskazując na powyższe wyrażam pogląd, że apelowanie do Ministra Zdrowia o zmianę treści rozporządzenia w celu usunięcia jego najbardziej restrykcyjnych wobec aptek zapisów nie ma większych szans powodzenia, należy rozważyć w trybie pilnym skierowanie niektórych przepisów ustawy oraz całego rozporządzenia do Trybunału Konstytucyjnego w celu zbadania przez Trybunał, czy faktyczne pozbawianie świadczeniobiorców (pacjentów) dostępu do leków refundowanych poprzez tworzenie restrykcyjnych przepisów formalnych powodujących odmowę wydawania leków w aptece która zawrze proponowane wg OWU umowy z NFZ zgodne jest z Konstytucją RP w szczególności czy dopiero wtedy gdy pacjenci będą umierać po wyjściu z apteki bez leków refundowanych z powodów nieistotnych z punktu widzenia pacjenta i jego prawa do leczenia błędów formalnych na recepcie wypisanej przez lekarza władze dostrzegą problem i będą wprowadzać bardziej ludzkie i humanitarne rozwiązania.
Brak uzasadnienia do odstąpienia od vacatio legis, rozporządzenie powinno mieć 14 dniowy termin do wejścia w życie aby adresaci mieli czas na zapoznanie się z jego przepisami. Wskazuję, że prawie każde rozporządzenie M. Zdrowia dot. farmacji wchodzi bez vacatio legis.
Mec. Krystian Szulc
Radca prawny Śląskiej Izby Aptekarskiej
Zobacz również: